A modulação do caso ICMS-PIS-Cofins e a insegurança jurídica

A dedução da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e o efeito retroativo, que permitiria restituir os contribuintes os valores pagos nos últimos cinco anos, ainda geram muitas discussões. A depender da decisão do STF e STJ, os cofres públicos podem levar uma quantia ‘razoável’ de R$ 250,3 bilhões aproximadamente.

Toda modulação justifica-se pelo princípio da segurança jurídica, ou seja, a necessidade de prestigiar a parte que atuou conforme a presunção de que a lei era válida. Além da necessidade de permitir que a União promovesse as alterações necessárias a compensar a perda de receita.

Entretanto, tendo em vista que a inclusão do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na base do PIS/COFINS já foi proferida inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Como ficam os contribuintes que esperam pela restituição do crédito?

Segundo o cálculo feito pela Receita Federal, a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins terá um impacto anual de R$ 45,8 bilhões na arrecadação. E, recentemente, a Procuradoria-Geral da República (PGR) enviou uma manifestação ao STF inviabilizando a restituição do crédito.

Os julgamentos estão em curso e causam certa insegurança jurídica, pois o governo ainda não decidiu se os contribuintes serão restituídos de fato, quanto e quando. Ao longo de todo julgamento e debates, muitas dúvidas que surgem sobre o tema.

Como obter segurança jurídica diante do que será definido? O que de fato justificaria a modulação de efeitos? As empresas com decisões judiciais que garantem o crédito devem utilizar o método para exclusão do ICMS com base no imposto destacado ou recolhido? Em quais circunstâncias as empresas podem sofrer autuação?

Para responder todas essas questões, convidamos o grande especialista Daniel Menezes, Procurador da Fazenda Nacional, que inclusive vai palestrar sobre este assunto no nosso Congresso Nacional de Tributos. Acompanhe a entrevista:

Há mais de uma década os trâmites da decisão pela exclusão do ICMS na base de cálculo PIS e COFINS se arrastam no governo. Por que, mesmo após o julgamento, ainda existem tantos impasses jurídicos e financeiros?

Na verdade a discussão é antiga no que se refere ao Poder Judiciário, mas as decisões sempre foram favoráveis à União havendo inclusive duas súmulas do STJ sobre o tema autorizando a inclusão. Por isso, a administração - pautada pelo princípio da legalidade e amparada na presunção de legitimidade democrática das leis - exigia a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS. O julgamento recente, ainda inconcluso, promove uma mudança sensível do regime da COFINS que precisa ser debatida, assimilada e operacionalizada. O impasse financeiro pode ser explicado em três vertentes.

A primeira, a COFINS é um tributo com peso relevante na arrecadação e dispor dela, ainda mais em momentos de déficit orçamentário, demanda cautelas. A segunda, a COFINS tinha, em sua origem, um aspecto relevante que era a sua simplicidade, justamente pelo fato de que não tinha exclusões ou exceções, sendo um tributo de difícil sonegação, fácil apuração e fiscalização. A terceira vertente diz respeito ao sistema tributário que é feito para operar como um conjunto harmonioso, com diversidade de fontes e neutro no sentido de não criar desequilíbrios concorrenciais ou setoriais que não tenham um propósito justificável e sejam democraticamente legitimados.  Por exemplo, a exclusão do ICMS cria desequilíbrios entre comércio e serviços, e pior, onera os beneficiários de produtos com alíquota zero, que em tese deveriam ser mais favorecidos ante o princípio da seletividade (extrafiscalidade).

No campo jurídico, o maior problema da decisão recente é a quebra de estabilidade (insegurança) consistente na superação de entendimento sumulado com o STF. O que se afasta de critérios sedimentados para adotar uma posição ativa (legislador positivo) reformando uma parcela significativa do sistema tributário, sem legitimidade democrática e sem sopesar as questões econômicas, em um caso concreto - e por isso limitado - mas com repercussões gerais. Finalmente, há a discussão operacional que não foi enfrentada pela corte. Em síntese, apesar da discussão antiga, a União atuava com base na presunção de constitucionalidade da lei e em entendimento sumulado pelo STJ, razão pela qual não seria razoável considerá-la resistente.

O interesse financeiro do governo é justificável nesse caso? A União pode ter caído em desconformidade com a lei?

A justificativa, como dito, é que se trata de tributo com peso significativo, destinação vinculada (difícil de ser reposta) e de grande efetividade. Ainda conforme mencionei, a atuação da Fazenda se dava com base em lei que se presumia válida, inclusive pelos tribunais superiores. Fosse o caso de se reconhecer uma mutação constitucional, incumbiria ao STF declarar a mora a fim de instar o Poder Público a promover as alterações necessárias a garantir a conformidade da lei com a nova interpretação constitucional (inconstitucionalidade sem declaração de nulidade).

 Qual deve ser a postura dos contribuintes no que tange à utilização dos créditos, tendo me vista que as decisões por parte do STJ e STF ainda estão em trâmite?

O contribuinte que discorda dos parâmetros legislativos constantes nas orientações destinadas a quantificar a obrigação tributária deve observar a prescrição do CTN apurando o valor total da obrigação na forma da lei, recolhendo a parcela que entende devida e depositando judicialmente a parte da qual discorda. Assim, evita a incidência de consectários da mora (juros e multa).

Você acredita que, pelo que está em curso, os contribuintes podem esperar uma restituição justa com o valor devido? Ou a modulação chega a ferir o direito dos contribuintes?

A modulação, até pelo tempo já decorrido desde o julgamento pelo plenário, já caminha para se aproximar do prazo prescricional de modo que cada vez mais, mesmo que acolhida, não deve representar grande limitação ao direito de restituição daqueles que não tenham ações pessoais em curso. De qualquer forma, não convém dizer que o prestígio à segurança jurídica configure ferimento a direito, ainda mais quando essa expectativa se construiu à margem de entendimento sedimentado.

No método de exclusão do ICMS, as empresas devem considerar como base o imposto destacado ou recolhido? A decisão por um ou por outro pode gerar autuação?

As empresas devem preferir deduzir o ICMS devido, que é a tese média, consistindo na diferença entre o destacado e o creditado pelas operações anteriores. Se quiser sustentar a tese do destacado, convêm que deposite a diferença entre os dois cálculos para evitar autuações.

 Caso ocorra mesmo a modulação, quais são os impactos jurídicos e financeiros para os contribuintes?

Como disse, dependerá dos termos da modulação. Primeiro, se a decisão vai determinar a produção de efeitos a partir de janeiro de 2018 ou outra data. Além disso, se vai permitir reconhecer o direito dos contribuintes com ações pendentes na data do julgamento.

Qual é o momento certo para reunir toda a documentação e quais são as dicas para fazer a apuração do crédito?

Aqueles que têm ações propostas devem conservar a documentação referente aos débitos e créditos de ICMS do período correspondente a 5 anos da data da propositura das respectivas ações e aguardar os termos da decisão acerca da modulação. Os demais devem reunir a documentação de cinco anos anteriores à data do julgamento pelo plenário.